Решение Ярославского УФАС России от 09.09.2010 г № 03-03/113-09

О нарушении антимонопольного законодательства путем отказа хозяйствующих субъектов от участия в аукционной борьбе, обусловленного заключенным между ними устным соглашением, что повлекло поддержание цены на аукционе в неизменном размере

Решение изготовлено в полном объеме 23.09.2010.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства в составе:
председатель Комиссии - руководитель управления Сибрикова Н.М., члены Комиссии - начальник отдела антимонопольного контроля Гаев М.В., специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля Плетнев Д.А., с участием:
- от департамента государственного заказа Ярославской области - С.М.А.;
- от Правительства Ярославской области - Р.В.Ю.,
рассмотрев 9 сентября 2010 года дело N 03-03/113-09 о нарушении ООО "Р" и "ООО "Р", ООО "Я" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),
Установила:
в Ярославское УФАС России поступило заявление департамента государственного заказа по Ярославской области (далее также - Департамент) о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ряда участников аукционов на право заключения государственных контрактов.
Материалами дела установлено следующее.
Департаментом государственного заказа Ярославской области проводился открытый аукцион (извещение N 77/03-180 от 08.08.2009) на право заключения государственных контрактов:
лот N 1 - выполнение работ по ремонту мягкой кровли здания, расположенного по адресу: <...>;
лот N 2 - выполнение работ по ремонту мягкой кровли здания, расположенного по адресу: <...>;
лот N 3 - выполнение работ по ремонту мягкой кровли здания, расположенного по адресу: <...>.
На аукцион подано 14 заявок, из них 13 компаний подали заявки на все три лота и 1 компания - на один лот. Число претендентов на получение разных лотов составило от 13 до 14 участников. Непосредственно на аукцион явились ООО "Р" (заявка от 12.08.2009), ООО "Я" (без номера и даты), ООО "Р" (заявка N 201 от 28.08.2009). Результаты аукциона отражены в таблице 1 (плюсами отмечены заявки участников, жирно выделены участники, явившиеся на аукцион).
В таблице 1 участники аукциона, указанные в строках 1, 5 и 7, в официальном тексте документа выделены жирным шрифтом.
Таблица 1

N	Участники аукциона	лот N 1 325 тыс.	лот N 2 273 тыс.	лот N 3 209 тыс.
1	ООО "Р"	+	99%	99,5%
2	ООО "Е"	+	+	+
3	ООО "С"	+	+	+
4	ООО "И"	+	+	+
5	ООО "Р"	+	+	+
6	ООО "С"	+	+	+
7	ООО "Я"	99,5%	+	+
8	ООО "С"	+	+	+
9	ООО ПКФ "В"	+	+	+
10	ООО "Ф"	+	+	+
11	ООО "Н"	+	+	+
12	ООО "К"	+	+	+
13	ООО "Т"	+	+	+
14	ООО "С"			+

Посчитав такое поведение участников государственного заказа недобросовестным, департамент обратился в Ярославское УФАС России.
Принимая решение о признании ООО "Р", ООО "Я", ООО "Р" нарушившими антимонопольное законодательство, Ярославское УФАС России исходит из следующего.
Целями Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков . В соответствии со ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;
товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;
конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;
признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке;
соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
В соответствии со ст. 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Как следует из смысла приведенных нормативных актов и косвенно подтверждается п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" соглашение между хозяйствующими субъектами может быть как в устной, так и в письменной форме. При этом в соответствии с п. 1 Постановления Пленума субъекты при вступлении в гражданско-правовые отношения с другими хозяйствующими субъектами должны руководствоваться не только нормами гражданского законодательства, но и учитывать нормы антимонопольного законодательства.
Антимонопольный орган полагает, что для выявления соглашения, ограничивающего конкуренцию, необходимо установить, что субъектами заранее была совместно выработана единая модель поведения, регламентирующая действия хозяйствующих субъектов в той или иной ситуации. При этом необходимо говорить о соглашении, а не о согласованных действиях (ст. 8 ФЗ "О защите конкуренции"), в случае если действия не только заранее известны каждому из участников, но и согласованы между ними.
В данном случае работы проводились для государственных нужд, отношения в данной сфере регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". В соответствии со ст. 1 данного закона к его основным целям относятся эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствование деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.
В соответствии с Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", Приказом ФАС РФ от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" антимонопольным органом исследован рынок работ по устройству покрытий зданий и сооружений в разрезе исследуемого аукциона (ОКВЭВ 45.2, 45.2.1, 45.2.2 (устройство покрытий зданий и сооружений, в том числе устройство кровли). Исследование рынка произведено в разрезе аукциона, проводимого департаментом государственного заказа на право заключения договоров на выполнение работ по ремонту мягкой кровли здания. Сужение границ исследования обусловлено его целевым назначением, а именно определением отношений конкуренции между участниками рассматриваемого аукциона.
Товарные границы исследуемого рынка обусловлены предметом аукциона, объявленным заказчиком (Правительством Ярославской области), а именно работы по ремонту мягкой кровли зданий Правительства Ярославской области (п. 1.1 извещения о проведении аукциона), данная работа является составной частью работ по устройству покрытий зданий и сооружений, в том числе устройству кровли.
Географические границы рынка определяются в связи с возможностью фактического выполнения указанных работ, наличия на территории заказчика необходимых ресурсов (в том числе квалифицированного персонала). Таким образом, границы следует определять как Ярославская область.
В соответствии с разделом 5 Приказа N 220 антимонопольным органом исследуется также состав хозяйствующих субъектов, принявших решение участвовать в аукционе.
Доля хозяйствующих субъектов на рынке не определяется в связи с отсутствием необходимости в выводах о наличии доминирующего положения того или иного субъекта.
В материалы дела представлены заявки хозяйствующих субъектов ООО "Р", ООО "Я", ООО "Р". Указанные субъекты в соответствии с бухгалтерскими балансами (ООО "Я", ООО "Р") осуществляют деятельность, классифицируемую по кодам ОКВЭД 45.2, 45.1, 45.21. Каждый из хозяйствующих субъектов обладает лицензией, позволяющей осуществлять, в том числе, кровельные работы (ООО "Р" N Д 865714 от 28.05.2007, ООО "Я" N Д 542508 от 12.01.2005, ООО "Р" N Д 565538 от 03.05.2005). Хозяйствующими субъектами представлены сведения о наличии квалифицированного персонала, способного выполнять соответствующие работы (ООО "Я"), обязательства о выполнении ремонта в соответствии с требованиями технической документации. Таким образом, указанные хозяйствующие субъекты имеют право осуществлять одинаковые виды деятельности, подали заявки на аукцион, были допущены в качестве участников, самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на аукционе. Соответственно, для целей данного исследования, ООО "Р", ООО "Я", ООО "Р" являются конкурентами на рынке устройства покрытий зданий и сооружений, в том числе работ по ремонту мягкой кровли зданий.
Признаками ограничения конкуренции являются отказ хозяйствующего субъекта от самостоятельных действий, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке. Самостоятельным последствием ограничивающего конкуренцию соглашения выступает повышение, снижение или поддержание цен на торгах.
При анализе поведения участников аукциона Комиссия опиралась на сметы, представленные ГАУ "Г", пояснения и материалы департамента государственного заказа, осуществляло анализ фактического поведения участников.
Наиболее существенным стимулом для участия лица в аукционе является прибыль, заложенная в стоимость каждого лота.
Одновременно для участия в аукционе необходимо понести определенные затраты:
1) затраты временного, организационного характера:
- отвлечение рабочей силы для подготовки и направления конкурсной документации, участие представителей руководителя в заседании аукционной комиссии;
2) материальные затраты составляют:
- денежные средства на оплату труда работников, готовящих документацию, представляющих участников на аукционе;
- оплата расходных материалов;
- оплата услуг нотариуса по заверению выписки из единого государственного реестра юридических лиц (от 60 до 120 руб.).
Участник подает заявку на аукцион, в соответствии с которой берет на себя обязательства подписать контракт на выполнение соответствующих работ в сроки, предусмотренные документацией об аукционе.
С учетом изложенного затраты на участие в аукционе антимонопольный орган примерно оценивает в 1000 руб.
По мнению антимонопольного органа, коммерческая организация, принимая на себя расходы и обязательства, связанные с участием в аукционе, в первую очередь преследует цели, связанные с получением прибыли от выполнения работ, являющихся его предметом. Планируемая прибыль должна превышать затраты, понесенные на участие в аукционе. Таким образом, каждый из участников, подавших заявки на аукцион и зарегистрировавшийся на участие в нем, заинтересован в получении государственных контрактов, являющихся предметом данного аукциона.
Наиболее выгодным с экономической точки зрения для участника представляется заключение контракта по минимальной (начальной) цене аукциона. Однако данная цель недостижима, если иные участники будут самостоятельно действовать на аукционе, исходя лишь из своих интересов, руководствуясь собственными мотивами на получение прибыли. Встречные (конкурирующие) интересы участников аукциона должны быть стимулом в борьбе за заключение контракта.
Итогом борьбы должно стать заключение контракта по цене экономически более интересной одной стороне, чем другой.
Таким образом, в основе поведения участников лежит экономически обоснованный интерес на заключение контракта, основным принципами аукциона являются конкуренция участников, столкновение их интересов.
В исследуемом случае участники добровольно отказались от принципов конкурентной борьбы и объективных экономических интересов, о которых они заявили, подав заявку на участие в торгах.
В материалы дела представлена аудиозапись аукциона на право заключения государственных контрактов:
лот N 1 - выполнение работ по ремонту мягкой кровли здания, расположенного по адресу: <...>;
лот N 2 - выполнение работ по ремонту мягкой кровли здания, расположенного по адресу: <...>;
лот N 3 - выполнение работ по ремонту мягкой кровли здания, расположенного по адресу: <...>,
из которой следует, что ни один из участников не делал предложений по снижению цены до того момента, пока шаг аукциона не становился минимальным. После того, как один из участников высказывал предложение по снижению цены контракта, остальные участники соответствующих предложений в дальнейшем не высказывали.
Победителем по лоту N 1 было признано ООО "Я", сделавшее предложение о снижении цены контракта на 0,5% (минимальный шаг), ООО "Р", ООО "Р", не сделав ни одного предложения о снижении цены контракта, добровольно отказались от конкурентной борьбы за данный лот.
Победителем по лотам N 2 и N 3 стало ООО "Р", сделавшее предложения о снижении цены контракта на 1% и 0,5% соответственно. При этом ООО "Я", ООО "Р" не сделав ни одного предложения о снижении цены контракта, добровольно отказались от конкурентной борьбы за данный лот.
В антимонопольный орган представлены сметы на выполнение работ по ремонту мягкой кровли здания, расположенного по адресу: <...>, выполнение работ по ремонту мягкой кровли здания, расположенного по адресу: <...>, выполнение работ по ремонту мягкой кровли здания, расположенного по адресу: <...>, составленные ГАУ "Г" и заверенные представителем государственного заказчика - управляющим делами Правительства Ярославской области А.В.Б.
В соответствии с указанными сметами прибыль исполнителя по лоту N 1 составит сумму сметных прибылей по разделам 1, 2, 3 сметы СМ1 + СМ2 + СМ3.
СМ1 = 797,75 (сметная прибыль в ценах 2001 г. по разделу 1) x 4,83 (повышающий коэффициент в цены 2009 г.) = 3853,13.
СМ2 = 1539,66 (сметная прибыль в ценах 2001 г. по разделу 2, в ценах 2001 г.) x 4,83 = 7436,55 руб.
СМ3 = 9,41 (сметная прибыль в ценах 2001 г. по разделу 3 в ценах 2001 г.) x 4,83 = 45,45 руб.
Прибыль исполнителя по лоту N 1 составила 3853,13 + 7436,55 + 45,45 = 11335,13 руб.
Прибыль исполнителя по лоту N 2 = СМ1 + СМ2 + СМ3, где:
СМ1 = 53,57 + 15,12 + 1036,36 + 23,44 (сметная прибыль по разделу 1 в ценах 2001 г.) x 4,83 = 5450,60 руб.
СМ2 = 1440,26 (сметная прибыль по разделу 2 в ценах 2001 г.) x 4,83 = 6956,45.
СМ3 = 50,41 (сметная прибыль по разделу 3 в ценах 2001 г.) x 4,83 = 243,48.
Таким образом, сметная прибыль по лоту N 2 составляет СМ1 + СМ2 + СМ3 = 12650,53 руб.
Прибыли исполнителя по лоту N 3 составляет (раздел 1 сметной документации) (53,52 + 822,05 + 13,04 + 1327,71) x 4,83 = 10704, 82 руб.
Основным интересом участников аукциона является получение прибыли, покрывающей затраты на участие и обеспечивающей необходимый уровень дохода для общества.
Прибыль ООО "Я" составила 11335,13 - 11335,13 x 0,005 (56,67 руб.) = 11278,46 руб. При дальнейшем снижении с тем же шагом (0,5% от цены) сметная прибыль составила бы 11221,79 руб., т.е. контракт по-прежнему оставался бы рентабельным для выполнения, однако участники ООО "Р" и ООО "Р" не пожелали участвовать в нисходящем торге, проявили незаинтересованность в предмете лота, отказались от конкурентной борьбы с ООО "Я".
Прибыль ООО "Р" по лоту N 2 составила 12650,53 - 12650,53 x 0,01 (126,5) = 12524,03. При дальнейшем снижении с тем же шагом (1% от цены) сметная прибыль составила бы 12397,53 руб., т.е. контракт по-прежнему оставался бы рентабельным для выполнения. Кроме того, сметная прибыль по данному контракту выше сметной прибыли по лоту N 1. Однако ООО "Р" не пожелало участвовать в торгах по лоту N 1, а участники ООО "Я" и ООО "Р" не пожелали участвовать в нисходящем торге по лоту N 2, проявили незаинтересованность в предмете лота, отказались от конкурентной борьбы с ООО "Р".
Прибыль ООО "Р" по лоту N 3 составила 10704,82 - 10704,82 x 0,005 (53,52) = 10651,3. При дальнейшем снижении с тем же шагом (0,5% от цены) сметная прибыль составила бы 10597,78 руб. т.е. контракт по-прежнему оставался бы рентабельным для выполнения, однако ООО "Р" не пожелало участвовать в торгах по лоту N 1, а участники ООО "Я" и ООО "Р" не пожелали участвовать в нисходящем торге по лоту N 2, проявили незаинтересованность в предмете лота, отказались от конкурентной борьбы с ООО "Р".
Отказываясь от борьбы за соответствующий лот, каждый из участников терял сумму, затраченную на подготовку конкурсной документации для участия в данном лоте, условно принятую антимонопольным органом за 1000 руб. При этом снижение цены лотов за счет незначительного шага аукциона (от 0,5 до 1%) происходило на суммы, несоизмеримо меньшие, чем затраты на подготовку документации для участия в аукционе по данному лоту. Участники аукциона не пожелали участвовать в торге и снижать прибыль на сумму от 50 до 130 рублей за шаг, при этом свободно отказались от возмещения затрат, потраченных на подготовку к участию в аукционе по данному лоту. Это свидетельствует о наличии в действиях участников иной мотивации, чем получение рентабельного и прибыльного контракта, в частности о действии в интересах другого участника аукциона, при условии, что эти действия обусловлены встречным поведением другого участника.
Доводы ООО "Р", ООО "Р" об отказе от участия в связи с плохими погодными условиями не принимаются. ООО "Р" в результате аукциона было признано победителем по лоту N 2, N 3, в торгах за которые принимало участие. Предметом данных лотов являлись сходные по характеру работы с лотом N 1 (ремонт кровли), таким образом, ссылка на их невыполнимость не принимается. В материалы дела представлена информация об участии ООО "Р" в аукционе на право заключения договоров, предметом которых являются аналогичные работы по ремонту кровли, а именно извещение от 28.10.2009 (изменен на 13.11.2009 N 163/03-355) на право заключения государственного контракта на капитальный ремонт помещений, электромонтажные и сантехнические работы, ремонт кровли в здании МОУ "С". То, что указанный аукцион проходил позднее, чем исследуемый, и ООО "Р" подал заявку на участие в нем, свидетельствует о том, что у него имелась возможность выполнения работ по ремонту кровли зданий.
Таким образом, у участников ООО "Р", ООО "Я", ООО "Р" не было объективных предпосылок для отказа от участия в аукционе, однако поведение участников говорит о фактическом отказе от конкурентной борьбы за лоты.
Указанное поведение является иррациональным с точки зрения конкурентной борьбы, принципов самостоятельности и независимости, декларируемых в ст. 1 ГК РФ, на которых основано проведение аукционов.
Совместное одновременное неконкурентное поведение участников можно объяснить наличием между ними соглашения, в соответствии с которым ООО "Я" имеет возможность выиграть лот N 1, при этом иные участники не будут снижать цену лота и участвовать в торгах, фактически откажутся от самостоятельных действий; ООО "Р" имеет возможность выиграть лот N 2, 3, при этом иные участники не будут снижать цену лота и участвовать в торгах, в свою очередь также откажутся от самостоятельных действий на аукционе.
Анализируя фактическое поведение хозяйствующих субъектов, антимонопольный орган приходит к выводу о том, что все участники аукциона вовлечены в общее соглашение. Если бы один из хозяйствующих субъектов не принимал бы участие в общей стратегии поведения, то такой независимый участник, не успев назвать цену 99,5%, должен предложить, по крайней мере, цену 99%, так как при цене в 99% прибыль от выигрыша контракта остается достаточно высокой. Поскольку этого не произошло, то можно сделать вывод, что все проигравшие участники согласовали свои действия.
Оценив фактическое поведение ответчиков, их последующие пояснения, представленные документы и доказательства, Ярославское УФАС приходит к следующим выводам:
- ООО "Р", ООО "Я", ООО "Р" являются конкурентами на рынке производства работ по устройству покрытий зданий и сооружений, что подтверждается наличием соответствующих лицензий, квалифицированного персонала, принятыми обязательствами по выполнению работ по ремонту кровли в соответствии с действующими нормативами. В аукционе (извещение N 77/03-180 от 08.08.2009) на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по ремонту мягкой кровли зданий Правительства Ярославской области данные субъекты могли участвовать на конкурентных началах;
- между ООО "Р", ООО "Я", ООО "Р" было заключено устное соглашение, в соответствии с которым ООО "Я" имеет возможность выиграть лот N 1, при этом ООО "Р", ООО "Р" не будут снижать цену лота, ООО "Р" имеет возможность выиграть лот N 2, 3, при этом ООО "Я", ООО "Р" не будут снижать цену лота;
- указанное соглашение подпадает под признаки ограничения конкуренции, изложенные в ст. 4 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", так как влечет отказ хозяйствующих субъектов ООО "Р", ООО "Я", ООО "Р" от самостоятельных действий и опосредует осуществление ими согласованной стратегии;
- действия ООО "Р", ООО "Я", ООО "Р" по участию в данном соглашении (реализации данного соглашения) привели к поддержанию цен на торгах.
Резюмируя изложенное, действия ООО "Р" по отказу от участия в аукционной борьбе за лот N 1, отказу ООО "Я" от борьбы за лот N 2, 3, отказу ООО "Р" от борьбы за лоты N 1, 2, 3, обусловленные заранее заключенным устным соглашением между данными хозяйствующими субъектами, повлекли поддержание цены на аукционе в неизменном размере, привели к недостаточной экономии денежных средств бюджета Ярославской области, их недостаточно эффективному использованию и образуют состав нарушения антимонопольного законодательства, а именно пункта 2 части 1 ст. 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Руководствуясь ст. 23, частью 1 ст. 39, частями 1 - 4 ст. 41, частью 1 ст. 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",
Решила:
1.Признать ООО "Р" и "ООО "Р", ООО "Я" нарушившими антимонопольное законодательство, а именно п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
2.Выдать ООО "Р" и "ООО "Р", ООО "Я" предписание о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.32 КоАП.
Председатель Комиссии
Н.М.СИБРИКОВА
Члены Комиссии
М.В.ГАЕВ
Д.А.ПЛЕТНЕВ